Vertragsfreiheit: Das Schmiermittel unserer Wirtschaft

15.01.2012

Warum ist die Vertragsfreiheit für unsere Gesellschaft so wichtig, wie entwickelte sie sich über die Zeit und wie sähe unser Alltag ohne sie aus. Ein Essay von Lorena Miranda Santos über das “Schmiermittel” unserer Wirtschaft.

Foto: CC-BY 2.0, buddawiggi, flickr

I. Einleitung

Im Folgenden geht es um eine Auseinandersetzung über die Reichweite der Vertragsfreiheit, die Schranken, die Wirtschafts- und die politischen Bedürfnisse sowie um einen Einblick in die Vertragsfreiheit in der Geschichte.

In einem ersten Schritt wird eine Analyse über den Grundsatz der Vertragsfreiheit aufgestellt, indem die Speziesbegriffe näher erläutert werden. In einem zweiten Schritt soll die Einbindung der Vertragsfreiheit in die Verfassung und in das Europarecht gezeigt werden. Die Schranken der Vertragsfreiheit werden auch nach dem Bürgerlichen Gesetz, nach der Schweizerischen Obligationenordnung und nach der Deutschen Verfassung dargestellt. In der Diskussion wird die Bedeutung der Vertragsfreiheit einerseits für die Bedürfnisse der Wirtschaft, andererseits für die politisch- rechtlichen Ordnungsvorstellungen im Hinblick auf ordoliberales Denken und dessen Begründer dargelegt. Zum Schluss werden die Grundrechte und spezifischen Vertragsfreiheiten in dem Grundgesetz angesprochen.

Die Frage nach der Wirkung der Vertragsfreiheit der Privaten ist eine Ausprägung der Frage nach dem Verhältnis von Freiheit und Sozialbezug im Zivilrecht. Diese Arbeit behandelt die Vertragsfreiheit und deren Bedeutung in der wirtschaftlichen Rechtsordnung.

Durch die Globalisierung und Technologisierung befinden wir uns in einer Zeit, in welcher die wirtschaftlichen, die rechtlichen und die politischen Aufgaben intensive Reformulierungen ermöglichen, wo neue Freiräume entstehen, mit der Tendenz zur selbst organisierten Wirtschaft. In diesem Sinne wird hier erklärt, wie sich die Vertragsfreiheit bezogen auf diese aktuellen Ergebnisse entwickelt hat und es werden allgemeine Informationen über den wirtschaftlichen Bezug geliefert.

Der Grundsatz der Vertragsfreiheit erscheint uns heute in den modernen Rechtsordnungen als eine Selbstverständlichkeit, als ein Grundphänomen, das allerdings auch – wie jeder Grundsatz – Einschränkungen unterworfen sein kann. Dies war sicherlich nicht immer so und ist auch heute nicht in allen Rechtssystemen gleichermaßen verbreitet.

Andere Thematiken wie beispielsweise die Vertiefung anderer Definitionen und Begriffe oder Fälle werden nicht berücksichtigt, da dies den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde.

II. Die Vertragsfreiheit

1. Definition

Nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts ist die Vertragsfreiheit das Recht des Einzelnen, seine Rechtsverhältnisse nach seinem Willen selbst zu gestalten, und es erkennt rechtlich verbindlich an, dass die Parteien ihre Rechtsverhältnisse vorrangig vor heteronomen Vorgaben willkürlich selbst zu gestalten vermögen¹.

Durch diese rechtsgeschäftliche Willenserklärung besteht eine Verbindlichkeit, auf die Entstehung und die inhaltlichen Elemente des Vertrages zu wirken, sodass keine andere Einwirkung in den selbstgeregelten Rechtsverhältnissen akzeptiert werden muss. Der Gesetzgeber hat nämlich nicht das Recht, private Rechtsverhältnisse zu vereinheitlichen. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Vertragsfreiheit „die Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben“² bedeutet.

Damit kann man auch festhalten, dass der persönliche Wille rechtsgültig ist, sogar wenn dieser Wille objektiv unrichtig oder unvernünftig erscheint (violenti non fit iniuria)³.

Im BGB herrscht der Grundsatz der Privatautonomie laut § 311 und in der Verfassung, ausdrücklich in Art. 1 Abs. 1, sind die Selbstbestimmung und Handlungsfreiheit zu verbürgen, und sie stellt fest, dass die Vertragsfreiheit (Vertragsautonomie) ein Recht ist, das jeder hat, nämlich frei darüber zu entscheiden, ob und auch mit wem er Verträge abschließen will (Abschlussfreiheit), sowie die Selbstbestimmung über die inhaltlichen Objekte des Vertrages zu gestalten. Die Freiheit der Individuen ist eine legitime Bedingung für die Entstehung des Staates und wird als Grundrecht verstanden⁴.

Für Flume ist die Vertragsfreiheit als Erscheinungsform der Privatautonomie „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“⁵. In diesem Sinn kann man zusammenfassen, dass die Vertragsfreiheit durch die Realisierung vertraglicher Verbindungen die Privatautonomie konkretisiert.

2. Grundsatz der Vertragsfreiheit

Grundsätzlich bedeutet Vertragsfreiheit, dass die Menschen nicht nur freiwillige Übereinkünfte in wirtschaftlichen und anderen Angelegenheiten gestalten können, sondern auch das Recht zur Ablehnung von Vertragsangeboten (Aufhebungsfreiheit)⁶.

Die Vertragsfreiheit ist nämlich ein verfassungsrechtlicher Ausdruck von Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG, der die Selbstbestimmung und Handlungsfreiheit verbürgt.⁷

Dieses Recht, frei darüber zu entscheiden, ob und mit wem jemand Verträge abschließen will, sowie die Freiheit, den Inhalt des abgeschlossenen Vertrages zu bestimmen, entspricht einem Aspekt der Privatautonomie. Das heißt, die Vertragsfreiheit ist ein Grundsatz der Privatautonomie.⁸

Im BGB ist die Vertragsfreiheit durch § 311 vorausgesetzt als Inhalts- und Abschlussfreiheit wichtigster Elemente der Privatautonomie.⁹

Der Begriff der Privatautonomie beschreibt eine der Rechtsordnung inhärente Regelungsmaxime, ohne zugleich auf einen bestimmten Bestand von Gestaltungsinstrumentarien oder einen bestimmten Umfang der Regelungsfreiräume hinzuweisen. Der Umfang der individuellen Gestaltungsvorrechte und damit der Bestand an subjektiven Privatrechten spiegelt in seiner instrumentalen Ausrichtung auf die personale Selbstbestimmung als Rechtsgestaltungsidee den Typus der in der Rechtsordnung verwirklichten Privatautonomie wider.

3. Die Speziesbegriffe der Vertragsfreiheit

Nachdem Vertragsfreiheit als dieses Befugnis, durch übereinstimmende Willensäußerungen Rechtswirkungen zu erzeugen, definiert wurde, ist es wichtig darzustellen, dass eine Person, die von der Vertragsfreiheit Gebrauch macht, somit durch ihren Willen entscheidet, ob sie einen Vertrag abschließen will oder nicht (Abschlussfreiheit), mit wem sie einen Vertrag eingehen will (Partnerwahlfreiheit), was für einen Inhalt sie dem Vertrag zu geben wünscht (Inhaltsfreiheit), in welche Form sie ihre Willensäußerungen kleiden will (Formfreiheit), ob und wann sie ein Vertragsverhältnis ganz oder teilweise aufheben will oder nicht (Aufhebungsfreiheit)¹⁰.

Diese fünf Speziesbegriffe sind mit der Definition der Vertragsfreiheit verbunden. Dies sind auch Voraussetzungen jeder klaren und zweifelsfreien Rechtsordnung, da Form ohne Inhalt und umgekehrt oder Abschlusswille ohne Vorstellung inhaltlicher Gestaltung schlicht undenkbar sind.

Jedoch ist die Vertragsfreiheit, im negativen Umfang, eine Voraussetzung vertraglicher Betätigung und deshalb notwendigerweise zwingenden Rechts.

3. 1. Abschlussfreiheit

Die Abschlussfreiheit entspricht der freien Entscheidung darüber, ob man überhaupt einen Vertrag abschließen will oder nicht. Im Gegensatz dazu ist der gesetzliche Zwang zum Abschluss eines Vertrages der Kontrahierungszwang.

Bei dem Abschluss eines Vertrages ist es wichtig, ihn nicht nur einseitig zur Entstehung zu bringen, da der Vertrag als zweiseitiges Rechtsgeschäft verstanden wird, sondern es wird auch darauf abgezielt, die zum Abschluss eines Vertrages notwendigen Schritte unternehmen zu dürfen – bzw. zu unterlassen, d. h. eine Offerte zu stellen (aktive Abschlussfreiheit) oder eine solche zu akzeptieren (Annahmefreiheit).

Diese Freiheit bedeutet, dass keine Partei gehalten ist, etwas zu erklären und sich damit zu verpflichten. Die Freiheit ist ihr gegeben, um sich in beliebigen Entscheidungen zu binden oder nicht.

Das Prinzip der Abschlussfreiheit gibt dem Einzelnen das Recht zu entscheiden, ob er einen Vertrag schließt oder nicht, darüber hinaus aber auch das Recht, sich den Vertragspartner auszusuchen (Kontrahenten-Wahlfreiheit)¹¹. Aufgrund der Abschlussfreiheit kann der Einzelne also entscheiden, ob, mit wem und worüber er einen Vertrag abschließen will¹².

Dazu gehört auch das Recht der Entscheidung für oder gegen einen Vertragsabschluss, der Wahl des Vertragspartners oder das Recht, die vertragliche Gestaltung nicht begründen zu müssen.

Privatautonomie bedeutet insofern Freiheit zu willkürlichen, zufälligen und möglicherweise auch unsinnigen Entscheidungen des Individuums. Die Vertragsfreiheit lässt sich aus Art. 2 I GG, dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, herleiten. In diesem Sinn kann man feststellen, dass man grundsätzlich für den Abschluss des Vertrages außer den Willenserklärungen der Kontrahenten keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen braucht.^.

Dem Einzelnen steht es grundsätzlich frei, ob und mit wem er einen Vertrag schließt. Nur in Ausnahmefällen wird er in seiner Abschlussfreiheit beschränkt und verpflichtet, einen Vertrag abzuschließen. Ein solcher Kontrahierungszwang kann kraftspezieller gesetzlicher Anordnung (z. B. für Strom, Wasser, Gas, Personentransport) und allgemein bei öffentlichen Versorgungsaufgaben (Versorgung mit lebenswichtigen Gütern) bestehen¹³.

3. 2. Partnerwahlfreiheit

Die Möglichkeit, sich vertraglich mit einer beliebigen Gegenpartei zu verbinden, bezeichnet man als Partnerwahlfreiheit. Jedoch ist nur Partner eines Vertrages wer vertragsfähig ist – z. B. Volljährige.

3.3. Inhaltsfreiheit

Die Inhaltsfreiheit stellt die wichtigste der vertragsfreiheitlichen Manifestationen dar: Sie regelt den Inhalt eines Vertrages.

Diese Selbstbestimmung, den Inhalt eines Vertrages selbst auszusuchen, entspricht der Freiheit der Parteien, miteinander über die Vor- und Nachteile entsprechender Interessen zu sprechen, wodurch sie Gerechtigkeit und Richtigkeit erreichen können¹⁴.

Sie übertrifft insbesondere die Abschlussfreiheit und die Partnerwahlfreiheit an Bedeutung, weil die Pflicht zum Abschluss eines Vertrages mit einer bestimmten Person und in vorgeschriebener Form wenig belastend ist, wenn noch Inhaltsfreiheit besteht und wenn auch der Verpflichtete den Inhalt seiner Leistung beliebig bestimmen kann.

Deswegen steht die Inhaltsfreiheit im Rahmen der Vertragsfreiheit im Vordergrund und wurde teilweise mit dieser identifiziert. Die Inhaltsfreiheit beschränkt sich, indem der Inhalt eines Vertrages von der Rechtsordnung kontrolliert wird¹⁵, indem die Geschäftsfähigkeit und der nicht gestörte Wille zu überprüfen sind, und sie ermöglicht damit, dass den Parteien eine Richtigkeitschance eröffnet wird, da die Parteien den mit dem Vertrag verbundenen Nachteilen zugestimmt haben¹⁶.

3.4. Formfreiheit

Die Formfreiheit entspricht der gestaltenden Schließung von Verträgen grundsätzlich ohne eine bestimmte Form oder bedeutet, dass man eine Form wählen kann, die nicht im Gesetz erwähnt ist. Formfreiheit besteht nicht, wenn eine gesetzliche Form vorgeschrieben ist, beispielsweise bei Grundstücksgeschäften. Hier hat sie die Funktion der Warnung und kann zu Beweiszwecken dienen¹⁷.

3.5. Aufhebungsfreiheit

Diese Freiheit bedeutet, dass man sich auch wieder von geschlossenen Verträgen lösen kann. Aufgrund der gesetzlichen Bindung gilt ein Antrag¹⁸ lediglich in besonderen Fällen.¹⁹ Dies geht freilich nur, wenn alle Vertragspartner dies vereinbaren oder wenn im Vertrag ein entsprechendes Recht vorgesehen ist und die dafür vereinbarten Voraussetzungen vorliegen.

4. Verfassungsrechtliche Garantie der Privatautonomie

Nipperdey hat das Privatrecht als Lebenselement des Menschen bezeichnet²⁰: Es gründe historisch auf humanitas und libertas, „den Grund- und Freiheitsrechten unserer abendländischen Kultur, die auch das Grundgesetz schütze²¹“. Hierbei ergibt sich aus dem Zusammenspiel der nach Art. 1 I GG unantastbaren Würde des Menschen als Grundlage unserer Rechtsordnung mit der für deren Realisierung wiederum notwendigen freien Entfaltung der Persönlichkeit gemäß. Art. 2 I GG die grundgesetzliche Garantie der Privatautonomie.²²

Einzelne Grundrechte, wie die Garantie von Eigentum und Erbrechten²³, die Vereins- und Koalitionsfreiheit²⁴ und Berufsfreiheit²⁵, konkretisieren den verfassungsrechtlichen Schutz der Privatautonomie. Andererseits ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 GG aber auch, dass diese Freiheit nicht grenzenlos ist. So haben die Gerichte bei der ihnen obliegenden Inhaltskontrolle von Verträgen zu gewährleisten, dass privatautonom getroffene Vereinbarungen einen Vertragspartner dann nicht ungewöhnlich stark belasten dürfen, wenn sie das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind²⁶.

Das Grundgesetz verzichtet zwar auf eine Positivierung der Vertragsfreiheit als Grundrecht, ist aber nicht ohne Aussage über die Grundlagen der Zivilrechtsordnung. Es gibt dem Bund in Art. 74 Ziff. 1 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Bürgerliche Recht. Bei aller gebotenen Vorsicht, aus den Kompetenznormen materielle Wertungen abzuleiten, war mit der Übernahme des Begriffs „Bürgerliches Recht“, der bereits in den Vorgängervorschriften der WRV²⁷ und der Reichsverfassung von 1871 Verwendung gefunden hatte, zumindest kein Buch mit dem traditionellen Verständnis des Zivilrechts intendiert²⁸.Mit den Gewährleistungen der freien Entfaltung der Persönlichkeit(Art. 2 Abs. 1 GG), der beruflichen Selbstbestimmung (Art. 12 GG), dem Schutz des Resultates wirtschaftlicher Selbstbestimmung und der Testierfreiheit (Art. 14 GG), dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) sowie dem Verzicht auf materiell-soziale Rechte nach dem Vorbild der WRV rezipiert das Grundgesetz zu dem bürgerlich-liberale Grundsätze, die mit dem gängigen Verständnis der Vertragsfreiheit geistesgeschichtlich untrennbar verbunden sind²⁹.

5. Die Einbindung im Europarecht

Die Vertragsfreiheit ist unabhängig von ihrer Verankerung in der deutschen Verfassung als ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zu bezeichnen, der die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union prägt und damit zu dem ungeschriebenen primären Gemeinschaftsrecht zählt. In der auf den Prinzipien der Marktwirtschaft aufbauenden Gemeinschaft ist die Vertragsfreiheit ein elementares Element. Sie wird vom EuGH im Rahmen des Grundrechts auf wirtschaftliche Betätigung anerkannt³⁰.

Die Grundfreiheiten des EG-Vertrages sind Ausprägungen dieses Grundsatzes. Auch der Entwurf einer europäischen Verfassung hebt die Freiheitsrechte in besonderer Weise hervor. So sieht Art. II-66 das Recht eines jeden Menschen auf Freiheit und Sicherheit vor. Darüber hinaus wird neben anderen Freiheiten in Art. II-75 die Berufsfreiheit, in Art. II-76 die unternehmerische Freiheit und in Art. II-77 das Eigentumsrecht garantiert.

Es ist also davon auszugehen, dass auch im europäischen Gemeinschaftsrecht die Vertragsfreiheit als wesentliches Grundrecht verankert ist (selbst wenn die Verfassung nicht in Kraft treten sollte)³¹.

III. Die Schranken der Vertragsfreiheit

Die Beschränkungen der Vertragsfreiheit bestehen darin, dass die überragenden Interessen der Allgemeinheit oder grundlegende Wertentscheidungen der Rechtsordnung gefährdet sind. Also, wenn die Intention der Vertragsfreiheit, die Selbstbestimmung des Einzelnen zu ermöglichen, bedroht ist, erkennt man die Schranken der Vertragsfreiheit.

Die Grenze der Vertragsfreiheit verläuft also dort, wo die Befugnisse anderer anfangen. Erst indem die Rechtsordnung die Freiheit jedes Einzelnen begrenzt, schafft sie größtmögliche Freiheit für alle.

1. Nach der Schweizer OR

Im schweizerischen Privatrecht gilt der Grundsatz der Privatautonomie mit der Vertragsfreiheit als zentrales Element.

Nach dieser Obligationsrechtsordnung ist (OR 19.2 und OR 20.1) festzuhalten, dass sich die Schranken der Vertragsfreiheit dort befinden können, wo das Gesetz eine unabänderliche Vorschrift festsetzt³². Es kann in der öffentlichen Ordnung vorliegen, bei den guten Sitten, in dem Recht der Persönlichkeit oder indem es keinen unmöglichen vertraglichen Inhalt gibt.

Das heißt, dass die Verträge, die gegen eine unabänderliche Vorschrift, die öffentliche Ordnung oder das Recht der Persönlichkeit verstoßen³³, einen widerrechtlichen Inhalt haben.

Die Vertragsfreiheit besteht nach der Schweizer Rechtsordnung in der Inhaltsfreiheit des Vertrages, dessen Inhalt innerhalb des Gesetzes beliebig festgestellt werden kann³⁴ und gilt im schweizerischen Recht nicht unbeschränkt, sondern nur innerhalb der ihr vom Gesetz gesteckten Grenzen.

Die Unmöglichkeit von OR 20, Abs. 1 erscheint als eine der in OR 19, Abs. 2 erwähnten Vorschriften, ein Vertrag mit einem unmöglichen Inhalt ist ein widerrechtlicher. Diese Unmöglichkeit kann objektiv, zeitlich oder sachlich sein. Das heißt, dass eine objektive Unmöglichkeit besteht, wenn diese aufgrund einer besonderen Situation der Vertragspartner vorliegen muss. Die Unmöglichkeit des Vertrages kann zeitlich sein, indem dessen Leistung schon bei Vertragsabschluss nicht erbracht hätte werden können, und sie kann sachlich sein, wenn die Erbringung objektiv unmöglich ist³⁵.

Die Abschlussfreiheit ist auch im Schweizerischen Öffentlichen Recht eingeschränkt, indem die Freiheit zu kontrahieren oder nicht zu kontrahieren, wann und mit wem man will, bedroht ist.

Die Formfreiheit³⁶ ist auch beschränkt, wenn man den Formvorschriften nicht folgt: z. B. nicht in einfacher und qualifizierter Schriftlichkeit gestaltet oder ohne Registereintragung oder öffentliche Beurkundung.

2. Nach der Verfassung

Die Anknüpfung an Art. 2 I GG zeigt die notwendige Begrenzung der Vertragsfreiheit. Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten Individuums, vielmehr hat das Grundgesetz im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei ihren Eigenwert anzutasten³⁷. Daher findet die Privatautonomie nach Art. 2 I GG ihre Grenze in den Rechten Dritter, was auch der Idee der Vertragsfreiheit entspricht.

Die Anforderungen an Einschränkungen der Vertragsfreiheit sind in verschiedenen Faktoren begründet. Nach Laufke und Nipperdey sind die Meinungen eines weitgehenden Grundrechtsschutzes liberaler Vertragsfreiheit ohne Gesetzvorbehalt vertreten. Sie begründen, ihre Überlegungen auf der Grundlage einer inzwischen überholten Dogmatik des Art. 2 Abs. 1 GG zu entwickeln³⁸.

Laufke behauptet, dass die Vertragsfreiheit der Sache nach Art. 2 Abs. 1 GG nur erfasst werden kann, wenn sie nicht bereichsspezifisch von Art. 14 GG (Verfügungsgeschäfte), Art. 9 GG (Gesellschaftliche Verträge) oder Art. 6 GG (Verträge des Erb- und Familienrechts) beschrieben wird. Der Gewährleistung der Vertragsfreiheit sind Schranken durch Art. 2 Abs. 1 GG gezogen.

Die Gesetze, die die Vertragsfreiheit beeinträchtigen, können im Grundsatz die Geltung nicht gewähren. Unter diesen Umständen schaffe Art. 2 Abs. 1 GG ein subjektiv-öffentliches Recht und ein wirkendes Privatrecht auf Freiheit bei Vertragsschluss und Vertragsgestaltung³⁹.

Die freie Gestaltung des Vertrages sei das juristische Mittel „zur Durchsetzung des persönlichen Willens, das Mittel, sich eine Welt nach seinem Bild zu gestalten, sich das Milieu zu schaffen, das man zur Entfaltung der Persönlichkeit benötigt. Er ist das juristische Mittel zur Befriedigung der Bedürfnisse, zur Nutzbarmachung der eigenen Fähigkeit und des eigenen Vermögens, der Behelf, sich einen Anteil an den Gütern dieser Welt zu verschaffen, über seinen Anteil zu herrschen und zu Lebzeiten und über den Tod hinaus zu verfügen. Ohne Vertrag mag es eine Person im streng juristisch technischen Sinne – Träger von Rechten und Pflichten – geben. Eine Persönlichkeit in jenem Vollsinn, in dem das Wort in Art. 2 GG verwendet wird, gibt es ohne Vertrag, den der einzelne nach seinem Willen abschließt und nach seinem Willen gestaltet, nicht“⁴⁰.

In diesen sehr bedeutenden Ausdrücken bildete Laufke unterschiedliche Richtungen der Schranken der Vertragsfreiheit. Diese seien nämlich in der Verletzung der Menschenwürde und in der Verletzung spezieller Freiheitsrechte zu sehen.

Weitgehend vom verfassungsrechtlichen Schutz ausgeschlossen seien auch Verträge, die Rechte oder Rechtsgüter Dritter beeinträchtigten⁴¹.

Anderseits erkennt Nipperdey die Vertragsfreiheit an, „ohne die eine Marktwirtschaft nicht denkbar“⁴² und die von Art. 2 Abs.1 GG sichergestellt sei. Er betont, dass die Vertragsfreiheit vor allem materiell grundrechtsgeschützt ist, da die Grundsatzsnormen der Verfassung unmittelbar angewendet werden müssen⁴³. Darüber hinaus vertritt er die Position, dass die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit, unter der Voraussetzung einer völligen rechtlichentatsächlichen Grundlage, Beschränkungen der eigenen Freiheitssphäre wirksam eingehen könnten. Diese Beschränkungen entsprechen der Verletzung eines Grundrechtes.

Im Arbeitsrecht wurde die Vertragsfreiheit des Sozialstaatsprinzips verwandelt, da die Überlassung des Interessenausgleichs nicht frei vereinbar sein kann⁴⁴.

Daher findet die Privatautonomie nach Art. 2 I GG ihre Grenze in den Rechten Dritter, was auch der Idee der Vertragsfreiheit entspricht. Die Grenze der Privatautonomie des einen ist die Privatautonomie des anderen. Nur hierdurch ist es möglich, sie für jedermann in gebotenem Umfang zu gewährleisten.

3. Nach dem BGB

Das Reichsgericht hat durch eine Schrankensetzung die vermeintlich streng formale Freiheitsethik des BGB in eine materiale Ethik sozialer Verantwortung zurückverwandelt.Das Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Zusammenleben ist also die natürliche Grenze der Privatautonomie.

Diese Begrenzungen der Privatautonomie finden ihren Ausdruck in vielen Regelungen des Zivilrechts (§§ 134, 138, 242 BGB), in warnenden Formvorschriften oder dem ausgleichenden Ersatz von Vertrauensschaden über Einschränkungen von Wettbewerbsverboten bis zum Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht⁴⁵.

Die Entwicklung des BGB ist geprägt vom Spannungsverhältnis zwischen Wille und Vernunft bzw. freiheitlich-individualistischer und wertorientiert-sozialer Ausrichtung. Die Frage nach der Geltung der Grundrechte im Privatrecht ist die dem Verfassungssystem der Bundesrepublik entsprechende neue Spielart der seit der Entstehung des BGB geführten Diskussion über soziale Aspekte im grundsätzlich freiheitlich-individualistischen BGB⁴⁶.

Neu ist der Grundrechtsbezug: Die zivilrechtliche Privatautonomie bezeichnet im Kern ein von unserer Verfassung vorausgesetztes und grundrechtlich geschütztes Handeln der Individuen. Jede Lösung der Drittwirkungsfrage muss an dieser grundrechtlichen Verbürgung der Privatautonomie ansetzen⁴⁷.

Das Recht des Abschließens von Verträgen, das den natürlichen und juristischen Personen zusteht – § 26 BGB –, wird aus unterschiedlichen Gründen beschränkt. Die Grenzen der Vertragsfreiheit können aus kollektiven Gründen bestehen, z. B. wegen des wirtschaftlichen Wettbewerbs (UWG, Kartellrecht, Preisregelungen/-bindungen, Ladenschlusszeiten etc.) oder aus sozialen Gründen (Kinder-, Jugend-, Mutterschutz, Nachtarbeitsverbot), also wegen der Schutzgesetze (MRG, KschG, PHG, Arbeitsrechts). Diese Typen von Schranken sind als Abschlussverbote genannt, z. B sind die Verträge, in denen Jugendliche zu bestimmten gefährlichen oder gesundheitsschädlichen Arbeiten verpflichtet werden, danach verboten und gemäß § 134 BGB nichtig, wie in §§ 22 ff. BGB erklärt⁴⁸.

Schließlich gibt es auch die Schranken aus allgemeinen Gerechtigkeits- und Wohlfahrtsstaatsüberlegungen heraus. Dazu dient bspw. der Kontrahierungszwang, der z. B. eine Verkehrs- oder transportmäßige Versorgung der Bevölkerung gewährleisten soll, die nicht vom Belieben des monopol- oder oligopolartigen Anbieters abhängen soll, zum Beispiel: Post, Bahn, aber auch private Beförderungsmittel⁴⁹.

IV. Entwicklung der Vertragsfreiheit

1. Historische Entwicklung

Hier werden die ersten Erscheinungen der Vertragsfreiheit und die wesentlichen Fakten in der Geschichte gezeigt. Der Anfang und die aktuellen Aspekte der Vertragsfreiheit sind für die Bildung der Entwicklung dieser Freiheit in der Gesellschaft durch die unterschiedlichen Phasen der recht- und wirtschaftlichen Lage sehr wichtig.

1.1. Im Römischen Recht

Das Prinzip der Vertragsfreiheit des Römischen Rechts war in einem ersten Schritt der Römischen Rechtsgeschichte unbekannt, da die Rechtsgeschäfte, auch die zweiseitig genannten Verträge, generell formgebunden waren, indem der damalige Konsens zwischen den Vertragsparteien nur in einer bestimmten Form, bei der Wendung bestimmter Vertragstypen, zu gestalten war – „Obligationes ex contractu“⁵⁰.

Nur innerhalb dieser Typen von Verträgen (Typenzwang des Vertragsrechts) war die Vertragsfreiheit vorhanden. Dies waren: die Verbalkontrakte, Litteralkontrakte, Realkontrakte und der Konsensualkontrakt⁵¹.

Somit kann man Folgendes feststellen: Obwohl die Vertragsfreiheit im Römischen Recht schon durch den Typenzwang bestand, war sie beschränkt und abhängig von den angemessenen Formen zur Einhaltung der jeweiligen Vertragstypen. In Bezug auf die essentialia negotii (Kaufgegenstand und Kaufpreis) macht die Richtlinie den Vertragsparteien ebenfalls keine Vorschriften. Die wesentlichen Punkte des Kaufgeschäfts unterliegen immer noch der freien Gestaltungsmöglichkeit der Parteien. Insofern liegt diesbezüglich auch keine Einschränkung der Vertragsfreiheit vor.

Der Typenzwang blieb in der Entwicklung des Römischen Rechts bis zu Justinian stets erhalten und fand seinen Ausdruck in diesem durch die Dictum Ulpians: „nudapactio obkigationen non parit“⁵².

Jedoch war die Vertragsfreiheit bereits im klassischen Römischen Recht verwurzelt. Dort findet sich in den Zwölftafelgesetzen der Jahre 451/0 v. Chr⁵³ die wohl erste Kodifikation des Grundsatzes der Vertragsfreiheit: “cum nexum faciet mancipiumque, uti linguanucupassit, ita ius esto“⁵⁴. Während die römische Rechtskultur mit dem Tatbestand der Vertragsfreiheit schon frühzeitig vertraut war, diesen jedoch auch mit manchen Schranken in formaler Art versah, bestanden im germanischen Rechtskreis keine expliziten Regeln über das, was heute, mit dem Begriff der Vertragsfreiheit bezeichnet wird. Dies sicherte dem in jeder Beziehung weiter ausgebildeten Römischen Recht, das als Quelle in vielfältiger Weise adaptiert wurde, einen großen Einfluss.

So wurden im Gemeinen Recht die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit wie im Römischen Recht in den Gesetzen und der Sittenmoral gesehen^55“. Auch bestanden im rechtsgeschäftlichen Verkehr zunächst abwechslungsreich Formzwänge. Erst mit dem Aufstieg der Städte und der zwischen ihnen bestehenden Handelsbeziehungen seit dem 11./12. Jahrhundert ergab sich das Erfordernis, das in der römischen Denkart formalisierte Vertragsrecht jedenfalls für den Wirtschaftsverkehr zu liberalisieren. Unten dem Einfluss der Kanonischen setzte sich im Gemeinen Recht graduell das Konsensualprinzip und mit ihm die Lehre von der Klagbarkeit formloser Verträge durch.

Damit war zumindest im nichtagrarischen Bereich ein Zustand weitgehender Vertragsfreiheit hergestellt⁵⁶.

1.2. In der Weimarer Verfassung

Im ausgehenden 18. Jahrhundert liegen die Wurzeln der abstrakten Vertragsdogmatik. Die staatsfreie rechtliche Gestaltungsfreiheit, die sich in erster Linie in der Vertragsfreiheit ausdrückt, entsprach den Bedürfnissen und Erwartungen der Unternehmer-Gesellschaft des Früh- und Hochkapitalismus. Gleichwohl setzte sich die Vertragsfreiheit im 19. Jahrhundert mit der Wirtschaftsordnung des Ökonomischen Liberalismus normativ schnell durch⁵⁷.

Der erste gesetzgeberische Ausdruck im Preußischen Landrecht erfuhr die Gewährleistung bürgerlicher Freiheit, indem Eigentum und Vertragsfreiheit nach konsensualem Muster positiv anerkannt wurden: I 8 §1 ALR räumt dem Eigentümer die Befugnis ein, aus eigener Macht über die Substanz einer Sache unter Ausschließung Dritter zu verfügen, und I 5 ALR bestimmte in § 8 ALR, dass sich jeder, der zu rechtsgültigen Willenserklärungen fähig ist, auch durch Verträge verpflichten kann.

Mit der Einführung der Vertragsfreiheit nach konsensualem Muster durch diese drei großen Kodifikationen war das Konzept der Privatautonomie im deutschen Recht somit schon zu Beginn des 19. Jahrhundert verankert.

Die Politik der Weimarer Republik könnte man als eine Periode der wirtschaftlichen Experimente bezeichnen⁵⁸. Die Konzeption des Sozialismus und die Zeit des Nationalsozialismus hingegen sind gekennzeichnet durch die extremen Einschränkungen der individuellen Freiheit.

Eine Schlussfolgerung kann man dahingehend ziehen, dass Walther Eucken, basierend auf diesen historischen Erfahrungen, seine Konzeption des Ordoliberalismus formuliert hat.

2. Die Entwicklung der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht

Die vertragliche Verbindung im Arbeitsrecht veränderte sich über die Jahre. Stark gestritten wurde über die Situation von Kinderarbeit, lange Arbeitszeiten, schlechte Arbeitsbedingungen wie auch über die Lohnzahlung unterhalb des Existenzminimums. Die Beschränkungen der Kinderarbeit, der Arbeitszeiten und obligatorische Geldzahlungen wurden ab 1939 durch rare staatliche Schutzmaßnahmen festgesetzt⁵⁹.

Jedoch wurde die Vertragsfreiheit vor allem in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts wesentlich gestärkt. Arbeiter und Unternehmer zogen den Schluss, einerseits die Macht von Kartellen und Monopolen, andererseits die individuell schwache Verhandlungsposition der Arbeiter zu kompensieren. Danach wurden in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts die Streiks und Gewerkschaftsgründungen in verschiedenen Intensitäten in unterschiedlichen Länder toleriert⁶⁰.

Die Entwicklung der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht wurde mit der Freigabe und rechtlichen Anerkennung von Koalitionen gefordert. Die Tarifverordnung vom 23.12.1918 erkannte die Koalitionsfreiheit als notwendige Entsprechung der Vertragsfreiheit des Bedürfnisses nach kollektiver Interessenwahrung an. Damit verlor das Arbeitsrecht einen Teil seines individualistischen Charakters⁶¹.

V. Die Entstehung des ordoliberalen Denkens

1. Die Freiheit in der wirtschaftlichen Rechtsordnung: Ordoliberalismus

In den Jahren 1936/1937 sind die ersten gemeinsamen Publikationen des ordoliberalen Denkens auf dem Markt gekommen. Die Schriften über „Ordnung der Wirtschaft“ wurden von den Wirtschaftswissenschaftlern Franz Böhm, Walten Eucken und Hans Grossman Doerth herausgegeben.

Diese Schriften hatten als Aufgabe, zur „Reaktivierung des wirtschaftlichen Einflusses von Rechtswissenschaft und Nationalökonomie“⁶² beizutragen.

Vom Grundsatz des „Laissez-Faire“ sind die Einsichten eines Leistungswettbewerbs für die Veranstaltung aufzugeben. Zu Themen wie „Wettbewerb als Grundprinzip der Wirtschaftsverfassung“ oder „Möglichkeiten und Grenzen der Gebundenen Konkurrenz“ wurde Stellung genommen. Währenddessen untersucht Böhm „Der Wettbewerb als Instrument staatlicher Wirtschaftslenkung“ und kommt damit immer näher zu einer Wettbewerbsordnungsidee.

Erst im Jahr 1948 wurde das erste Buch des ordoliberalen Denkens von Walter Eucken und Franz Böhm veröffentlicht. Die Herausgabe des Buches wurde nach den Kriegen beschlossen. Das Buch beantwortete die Frage nach den menschenwürdigen und befriedigenden Wirtschafts- und Gesellschafsordnungen und stellte auch die Wettbewerbsordnung dar.

Die Vollständige Konkurrenz wurde von Eucken theoretisch untersucht und wandte energisch gegen die wettbewerbsbeschränkenden Kartelle.

2. Die Freiburger Schule von 1957

Nach Dürr entspreche Ordoliberalismus:

einer „Richtung des revisionistischen Liberalismus, fälschlich „neoliberal“, besser sozialliberal genannt, die im Wesentlichen von Walter Eucken, seiner Freiburger Schule und Wilhelm Röpke begründet wurde und einen liberalen Grundsatz des Privateigentums an den Produktionsmitteln, eine marktwirtschaftliche Ordnung des Wettbewerbs anstrebe, die einen gegen das Allgemeineninteresse gerichteten Gebrauch des Privateigentums durch Entmachtung monopolistischer Marktstellung verhindere. In der Marktform „Vollständiger Konkurrenz“ wird die vorgefundene Ordnung (ordre naturel), ORDO, gesehen, welche einzig Vorbild des wirtschaftsverfassungsrechtlichen Rahmens einer auf freien Leistungswettbewerb beruhenden Wirtschaftsweise zu sein vermag; dementsprechend sind die in sich verflochtenen Bereiche Wirtschaft und Gesellschaft gleichartig nach dem Subsidiaritätsprinzip zu ordnen“⁶³.

Diese Definition erklärt, dass Eucken zwar eine liberal ausgestaltete Wirtschaftsordnung befürwortete, aber trotzdem neben der staatlichen Wettbewerbspolitik und der Korrektur externer Effekte auch in den Bereichen sozialpolitischer Maßnahmen und steuerlicher Verteilung wichtige Punkte staatlicher Intervention sah.

Die Grundideen des Ordoliberalismus entsprechen dem, dass eine menschenwürdige Wirtschaftsordnung als Ziel die Gewährleistung individueller Freiheit hat. Dies kann nur die Wettbewerbswirtschaft sein.

Franz Böhm fügt hinzu, dass die Wettbewerbswirtschaft nicht von allein entsteht, sondern der „gärtnerischen Pflege“ durch den Staat bedarf. Der Staat hat die Funktionsbedingungen der Wettbewerbswirtschaft in ordnender Weise zu gestalten. Zu setzen sind die Spielregeln, nicht das Spielergebnis.

Es ist auch festzustellen, dass die Interdependenz der Ordnungen einen Zusammenhang von freiheitlicher politischer Ordnung, Privatrechtsgesellschaft und Wettbewerbsordnung darstellt. Das ist auch die Idee der Wirtschaftsverfassung.

2.1. Die Bedeutung des Ordoliberalismus für die Vertragsfreiheit

Nach Eucken besteht die Aufgabe des Ordoliberalismus die Festlegung und Sicherung wettbewerblicher Spielregeln, innerhalb derer die Wirtschaftssubjekte agieren sollen⁶⁴. Die Aufgabe besteht also darin, „Ordnungsformen zu realisieren, in deren Rahmen sich eine Harmonie einstellt“⁶⁵, indem die Wettbewerbsordnung, wenn sie die Tendenz zur vollständigen Konkurrenz enthält, zu einer „natürlichen Ordnung“ führt. Und diese vollständige Konkurrenz, der „Ordo“, bedeutet Harmonie, da das Einzelinteresse nicht mehr in der Lage ist, das gesamte Interesse zu schädigen, weil dann der Einzelne wirtschaftlich weitgehend einflusslos sein soll.

Die Grundprinzipien des Ordoliberalismus garantieren die Offenhaltung der Märkte, das Privateigentum, die weitgehende Schadenshaftung der Entscheidungsträger, die Konstanz der Wirtschaftspolitik und die Vertragsfreiheit⁶⁶.

Eucken betont noch, dass die Lösung der ordnungspolitischen Aufgabestellung in einer zu schaffenden Wettbewerbsordnung bestand⁶⁷, welche die ökonomische Macht von Individuen und organisierten Gruppen möglichst gering hält.

Dem Staat kommt die Aufgabe zu, die wirtschaftliche Ordnung positiv zu gestalten, wie Eucken über die Staatsbildungen im endenden 18. und beginnenden 19. Jahrhundert anmerkt⁶⁸:

„Nunmehr sah es der Staat auch als seine Aufgabe an, der Wirtschaft eine neue, rational erdachte Ordnung zu geben. Damit vollzog er einen ungemein tiefen Eingriff, wie er seit Ende des Altertums nicht versucht war. In der Beseitigung alter Bindungen in Landwirtschaft und Gewebe bestand diese wirtschaftsverfassungsrechtliche Revolution nicht allein, sondern ebenso in der Schöpfung und Einführung einer neuen Ordnung. Gewiß, diese Verfassung beruhte für alle Teile der Wirtschaft auf Privateigentum, Vertragsfreiheitund Wettbewerb. Deshalb zog sich auch der Staat aus unmittelbarer wirtschaftlicher Betätigung möglichst zurück und unterließ unsystematische Einzeleingriffe. Aber wer nur das letztere beachtet, sieht nicht, wie der Staat durch die Verfassungsgesetzgebung der Wirtschaft eine neue Basis schuf; er wollte nicht nur dem einzelnen Freiheit geben, sondern auch dem ganzen Ordnung“

Der Ordoliberalismus teilt nicht den Optimismus des klassischen Liberalismus, dass das Streben der Individuen nach ihrem eigenen ökonomischen Vorteil gewissermaßen selbsttätig zum Gesamtwohl der Gesellschaft führt. An die Stelle der unsichtbaren Hand setzt der Ordoliberalismus die vom Staat zu konstituierende und zu überwachende Ordnung des Wettbewerbs. Euckens wirtschaftspolitische Überlegungen beginnen mit der Unterscheidung zwischen der Wirtschaftsordnung als dem rechtlichen und institutionellen Rahmenwerk der ökonomischen Aktivitäten und dem Wirtschaftsprozess bzw. Wirtschaftsablauf, der die täglichen Transaktionen der Wirtschaftssubjekte umfasst. Um die von ihm angestrebte Ordnung zu verwirklichen, hat Eucken konstituierende und regulierende Prinzipien zusammengetragen.

Durch die konstituierenden Prinzipien (Herstellung eines funktionsfähigen Preissystems, vollständige Konkurrenz, Stabilisierung des Geldwerts durch die Währungspolitik, offene Märkte, Privateigentum, Vertragsfreiheit, volle Haftung, Konstanz der Wirtschaftspolitik) soll eine funktionsfähige Wettbewerbsordnung geschaffen werden.

Die regulierenden Prinzipien (Monopolaufsicht, Umverteilung, Korrektur der Wirtschaftsrechnung, Auffangen anomaler Angebotsreaktionen) sind erforderlich, um die Funktionsfähigkeit der Wettbewerbsordnung zu garantieren. Als entscheidendes Kriterium für ordoliberale Interventionen gilt die Marktkonformität, d. h., die Eingriffe dürfen den Marktprozess nicht ersetzen, sondern sollen ihn im Sinne einer idealen Ordnung beeinflussen⁶⁹.

In seinem Buch „Grundsätze der Wirtschaftspolitik“ (1952) hat Eucken diese wirtschaftspolitische Neuorientierung vertieft und präzisiert. Gleichzeitig sollen seine ökonomischen Planungen gegenüber staatlicher oder wirtschaftlicher Macht geschätzt werden.

In der Politik wurden auch die aktive Monopol- und Oligopolkontrolle (Verhinderung, Preiskontrolle bei Natürlichen etc.), die progressive Einkommensteuer (Korrektur des Einkommens, Verteilung), die richtige Wirtschaftsrechnung (Internalisierung negativer externer Effekte, wie z. B. Umweltkosten) und die staatliche Intervention bei anormalem Angebotsverhalten durch diese Prinzipien (Mindestlohn) reguliert.

Das Resultat dieser Studie der ordoliberalen Schule wurde vom damaligen Bundeswirtschaftsminister Ludwig Erhard als theoretisches Fundament der deutschen Sozialen Marktwirtschaft bezeichnet.

2.2. Franz Böhm und die Vertragsfreiheit

In einer Juristenfamilie wurde der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftler Franz Böhm am 16. Februar 1895 in Konstanz geboren⁷⁰. Seine rechtswissenschaftliche Promotion und Habilitation erfolgten an der Freiburger Universität. Seine Lehrbefugnis als Professor wurde ihm aufgrund der NS-Politik gegenüber jüdischen Mitbürgern entzogen. Erst 1945 wurde er wieder auf eine Professur berufen, zunächst an der Freiburger Universität und 1946 an der Universität Frankfurt am Main. Franz Böhm war stets bemüht, seine wissenschaftlichen Einsichten politisch wirksam werden zu lassen. Für die Widerstandsbewegung um Carl-Friedrich Goerdeler arbeitete er einen Entwurf für ein Kartellgesetz aus, und war maßgeblich an den Vorbereitungen des 1957 verabschiedeten Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für die Aushandlung des Wiedergutmachungsabkommens mit Israel beteiligt⁷¹. Außerdem war Böhm zwischen 1953 und 1965 Mitglied des Deutschen Bundestages.Seit 1948 war er auch Mitglied des Wissenschaftlichen Beirates, zunächst in der Verwaltung für Wirtschaft und danach beim Bundeswirtschaftsministerium. Er starb am 26. September 1977.

2.2.1. Die Wirtschaftsverfassung

Der Wettbewerb als Grundprinzip der Wirtschaftsverfassung⁷² wurde von Franz Böhm benannt. Im strengen juristischen Sinne weist er eine freie Verkehrswirtschaft als Wirtschaftsverfassung aus.

Für Böhm hatte diese Wirtschaftsverfassung die Aufgabe, die Eigengesetzlichkeit der Märkte auf ihren Rechtsgehalt zu überprüfen und in ihrer juristischen Eigenart zu erfassen. Dies wurde mit der erscheinenden Monographie „Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtschöpferische Leistung“ veröffentlicht.

In seinen theoretischen Arbeiten sieht Böhm den Marktprozess als eine Art Organisation an, deren Ziel in der allokativen Effizienz der Produktionsfaktoren liegt⁷³. Er betont auch, dass das Ziel der Marktprozesse größtenteils aus dem Prozess der Koordination besteht, da er durch Wettbewerb und Privatrecht vermittelt wird.

Danach hat der Wirtschaftswissenschaftler gegen Kartelle Einspruch erhoben, da dies eine Gefahr für die Vertragsfreiheit darstelle und auch die privatrechtlichen Institute missbrauche. Die Wirtschaftsverfassung hat als Herausforderung die rechtliche „Domestizierung“ historisch und systematisch begründeter Wettbewerbsordnung: historisch durch die Idealisierungen von Thomas Hobbes und Karl Max, systematisch wegen des Schutzes des Wettbewerb durch das Kartellverbot.

Die prinzipiellen Elemente der Wirtschaftsverfassung sind dann die Gewerbefreiheit und der Wettbewerb. Die Exekutive hält den Wettbewerb funktionsfähig und garantiert die Unabhängigkeit der politischen Instanzen.

Daher kann man von Privatautonomie, wenn überhaupt, nur in sehr begrenzter Dimension sprechen. Im Unterschied zur marktwirtschaftlich geprägten Wirtschaftsverfassung gilt nicht der Vorrang der Einzelsteuerung durch unabhängig voneinander handelnde Individuen, sondern vielmehr die Unterordnung vor der Exekution des staatlichen Willens.

2.2.2. Wettbewerb

Die Bedrohung der Freiheit des Einzelnen durch wirtschaftliche und politische Macht ist für Eucken, Böhm, Röpke, Rüstow, Erhard oder Müller-Armack das zentrale Problem der Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik. Und Wettbewerb, konkret: „Leistungswettbewerb“, wird zum zentralen Element dieser Politik.

Franz Böhm versteht Wettbewerb als „das genialste Entmachtungsinstrument der Geschichte“⁷⁴. Wettbewerb reduziert private Macht und Willkür auf Märkten; er erhöht die Anstrengungen der Beteiligten und stellt sie konsequent in den Dienst des Nächsten. Wettbewerb dient der Souveränität, den Wahlmöglichkeiten, vor allem von Konsumenten und Arbeitnehmern.

Er betont die Notwendigkeit, eine Ordnung des Leistungswettbewerbs gegen Gefährdungen durch private Macht und Kartelle zu verteidigen, ebenso wie die Notwendigkeit, die marktwirtschaftliche Privatrechtsordnung als eine Ordnung von Rechtsgleichen gegen die Gefährdungen zu schützen, die ihr daraus erwachsen, dass Interessengruppen über den politischen Prozess Privilegien zu erwirken suchen⁷⁵.

Wettbewerb ist deshalb nicht nur eine effiziente Marktform, er bedeutet vor allem eine Antwort auf sozial- und gesellschaftspolitische Fragen. Wettbewerb entfaltet das freie und eigenverantwortliche Handeln des Menschen; er bedarf hierzu aber der Sicherung durch eine Gesamtordnung, deren Prinzipien Eucken insbesondere in seinem Werk „Die Grundsätze der Wirtschaftspolitik“ entwickelt hat.

Die Wettbewerbsordnung bietet den Rahmen, innerhalb dessen – analog zur Rechtsordnung – das freie Handeln des Einzelnen lediglich durch die gleichen Freiheitsrechte des Anderen begrenzt ist⁷⁶.

Gemäß dem Verständnis der Ordoliberalen, dass eine freiheitliche Ordnung nicht von selbst entsteht und dass sich selbst überlassene Märkte dazu tendieren, in Monopolen oder Kartellen wirtschaftliche Macht zu missbrauchen⁷⁷, war der Staat aufgerufen, eine „funktionsfähige und menschenwürdige Wettbewerbsordnung“ erst zu errichten beziehungsweise zu erhalten. Hierzu gehören vor allem die staatliche Garantie (und richterliche Durchsetzung) von Privateigentum, Vertragsfreiheit und Haftung.

Als wirtschaftspolitische Grundsätze fügt Eucken diesen noch „offene Märkten“ (freier Marktzutritt) stabiles Geld und verlässliche, konstante Wirtschaftspolitik hinzu⁷⁸.

3. Max Weber und Marktfreiheit

Anfänglich bezeichnet Weber die Wirtschaftsordnung als eine Verteilung der Verfügungsgewalt über Güter und ökonomische Dienste sowie ihre tatsächliche Verwendung.

Daher sieht der Wissenschaftler den Zweckvertrag als „eine Chance an, dass der Vertragspartner einer durch ein Versprechen begründeten Erwartung des anderen nachkommt und etwa ein bestimmtes Gut in die Verfügungsgewalt des anderen übergibt“⁷⁹.

Aus diesem Grund könnte ein Zwangsapparat durch einen gesicherten privaten rechtsgeschäftlichen Verkehr ohne Rechtsgarantie vorstellbar sein. Das heißt, dass eine staatliche Zwangsgarantie durch den Glauben an die objektive Geltung der zweckrationalen Verhaltenserwartung verstärkt würde.

In diesem Sinn besteht für Weber die Vertragsrechtsordnung als eine wertfreie Beauftragungsnorm, die auf die gesamte Gesellschaft wirkt.

Weitgehend bringt Weber die Entwicklung des Vertrags vom Status zum Zweckkontrakt in Beziehung Dies hat als Bedeutung, dass jedermann prinzipiell gleichberechtigt ermächtigt ist, entschlossenes Recht durch private Rechtsgeschäfte bestimmter Art zu gestalten⁸⁰. Diese Ermächtigung sei grundsätzlich Bedingung für die Vertragsfreiheit.

Außerdem prägt Weber die Marktfreiheit, indem der Grad von Autonomie der einzelnen Tauschreflektanten in Preis und Konkurrenzkampf als Aus- und Eintauschchancen desselben gegen Geld festgelegt werden. Damit hebt der Wissenschaftler hervor, dass sich die Vertragsfreiheit im Grundsatz der Autonomie des Einzelnen im Markt – durch Konkurrenz – befindet⁸¹.

VI. Sinne der Vertragsfreiheit

Die Fähigkeit des Einzelnen, mit dem Vertrag über ein juristisches Instrument zu verfügen, um seine Bedürfnisse erreichen und seinen Willen durchsetzen zu können, wird aus der Inhalts- und Abschlussfreiheit erkenntlich. Jeder hat das Recht, seine wirtschaftlichen Bedürfnisse selbst zu definieren, zu befriedigen und seine Fähigkeiten in der von ihm entsprechenden Weise zu entwickeln und einzusetzen. Jedoch ist der Einzelne auch verantwortlich dafür.

Das ist grundsätzlich die Bedeutung der Vertragsfreiheit.

Für Flume ist die Vertragsfreiheit als Erscheinungsform der Privatautonomie „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“⁸².

Das aktuelle marktwirtschaftliche System ermöglicht dem Einzelnen, die Prioritäten in seiner Berufs- und Privatsphäre selbst zu wählen⁸³.

Die deutsche Rechtsordnung beschützt das Individuum darin, Entscheidungen treffen zu können, seine Interessen und Präferenzen zu verfolgen. Privatautonomie und Vertragsfreiheit zielen vor allem darauf ab, dem Individuum Spielraum für diese freie Entscheidung zu verschaffen.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Selbstbestimmung damit das Wesentliche der Privatautonomie darstellt.

Im Europarecht bedeutet die Vertragsfreiheit den zentralen Grundsatz des Vertragsrechts⁸⁴, weil dieser Grundsatz schon dem Primärrecht zugrunde liegt, vor allem den Grundfreiheiten (Rn. 131 – 133). Die entsprechende Privatautonomie, Marktwirtschaft und Wettbewerb verbinden sich, indem diese Freiheit das Bestehen eines Marktes voraussetzt und zum Wettbewerb führt.

1. In spezifischen Grundrechten

1.1. Eigentumsrelevante Vereinbarungen und Art. 14 Abs. 1 GG.

Nach der dogmatischen Struktur der Eigentumsgewährleistung wird der Art. 14 Abs. 1 GG als ein statischer Bestandsschutz bezeichnet und ermöglicht auch, die Chancen dynamischer Nutzung zu gestalten⁸⁵.

Diese Eigentumsrechte gelten ebenso für die Äußerung der Beliebigkeit seines Eigentums. Denn ein „Veräußerungsverbot gehöre zu den schwersten Eingriffen in diesen Freiheitsbereich des Bürgers“⁸⁶.

Darüber hinaus kann man feststellen, dass das Bundesverfassungsgericht in die Freiheit des Vermieters eingegriffen hat und wirtschaftlich sinnvolle Mietverträge durch Art. 14 Abs. 1 nachgeprüft hat⁸⁷.

1.2. Erbverträge und Art. 14 Abs. 1 GG

Die Testierfreiheit – die Freiheit des Einzelnen durch Verfügung von Todes wegen über sein Vermögen für den Todesfall zu bestimmen – ist von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt und garantiere somit auch die erbvertragliche Abschluss- und Inhaltsfreiheit⁸⁸.

1.3. Ehevertragliche Regelungen und Art. 6 Abs. 1 GG

Die Eheschließungsfreiheit wird gemäß Art. 6 Abs. 1 GG zugeordnet und entspricht der Befugnis, mit einem frei gewählten Partner die Ehe zu gestalten⁸⁹.

1.4. Gesellschaftliche Vertragsfreiheit und Art. 9 Abs. 1 GG

Die gesellschaftliche Vertragsfreiheit wird in Art. 9 Abs. 1 GG garantiert, und zwar durch die Gründung einer OHG oder eines Vereines. Aber die Freiheit, den Inhalt beliebiger Vereinbarungen auszuhandeln, ist nicht von Art. 9 Abs. 1 erfasst⁹⁰.

1.5. Berufsbezogene Vertragsgestaltung und Art. 12 Abs. 1 GG

Laut Art. 12 Abs. 1 GG ist das Recht garantiert, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Mit der grundrechtlichen Gewährleistung der Berufsausübung ist auch die vertragliche Gestaltung des beruflichen, unternehmerischen, gewerblichen Schutzbereiches des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst.

2. Für die wirtschaftlichen Bedürfnisse und Politische Rechtsordnung

Die historische Betrachtung der Vertragsfreiheit hat gezeigt, dass die mit ihr verbundene Freiheitsdimension nicht aus sich heraus, sondern nur als Auflösung einer voraussetzungsreiche Funktionaus rechtlichen, ökonomischen und sozial-politischen Variablen verstanden werden kann. Es wird praktisch in zweiter Linie geregelt, welche Güter zum Gegenstand von Verträgen werden und zu welchen Bedingungen und zwischen welchen Parteien diese Verträge zustande kommen.

Die Erkenntnis der Wirtschaft, dass die Vertragsfreiheit einen essentiellen Faktor für ein funktionsfähiges Wettbewerbssystem darstellt, ist dabei ein wichtiger Punkt.

Der vollständige Konkurrenzkampf kennzeichnet sich dadurch, dass auf den Märkten Güterpreise entstehen, die sich durch echte Knappheit bilden, und Gütermengen, die bei gegebenem Stand der Produktionsmöglichkeiten die effiziente Produktionsstruktur gewährleisten. Nebenbei werden in einem System der Vertragsfreiheit Geschäftsstimulierungen vermittelt, um neue Produktionsmethoden zu entdecken und auch zu entwickeln, Möglichkeiten der Produktivitätssteigerung zu ermöglichen und somit den materiellen Wohlstand einer Gesellschaft anzuheben⁹¹.

Zunächst ist wesentlich, dass einige Verträge bei rationalem Verhalten der Vertragsparteien den Nutzen beider Parteien erhöhen. Verträge sind also keine wertlosen Spiele, bei denen der Vorteil gleichmäßig geteilt ist. Vielmehr wird das produktive Spielen mit einem Nutzen von größer als Null dargestellt. Wenn eine Firma einen Vertrag mit einer anderen schließt, werden beide Seiten einen Vorteil erwarten. Natürlich kann sich ein Vertrag im Nachhinein als nachteilig für eine oder beide Seiten herausstellen. Aber das gilt nur, falls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmte Informationen nicht verfügbar und bestimmte Entwicklungen nicht vorhersehbar waren oder weil die Übertragung bestimmter Risiken in diesem Vertragstyp erfolgte.

2.1. Die wirtschaftlichen Effekte

Die Gültigkeit eines Vertrages ist davon abhängig, dass er keine negativen Auswirkungen für Dritte mit sich bringt. Deswegen stellt sich nicht immer in jedem Fall eine Wohlfahrtssteigerung bei vorteilhaften Verträgen ein.

Bei fairen Verträgen erfolgt jedoch dies oft. Es gibt drei unterschiedliche Effekte, die technischen und externen, Drittparteieffekte und pekuniäre Effekte⁹².

Die technischen externen Effekte liegen vor, wenn durch die Aktivität einer Wirtschaftseinheit Einflüsse auf andere Wirtschafteinheiten ausgeübt werden, wenn z. B. ein Stahlproduzent aufgrund von Lieferverträgen seinen Produktionsausstoß und seine Rauchemissionen verdoppelt, ohne die dadurch entstehenden Kosten zu übernehmen. Diese technischen externen Effekte sind grundsätzlich wohlstandsmindernd. Sie verhindern die optimale Allokation der Ressourcen im Sinne der Pareto-Effizienz⁹³. Sie stellen einen Fall von Marktversagen dar. Aus diesem Grund kann man sagen, dass diese Effekte ihre Existenz-Eingriffe in die Vertragsfreiheit durch Auflagen, Abgaben, Gebote und Verbote rechtfertigen.

Die pekuniären Effekte, die sich dagegen durch den Zusammenhang von Märkten bei Abschluss von Verträgen ergeben, sind jedoch im Gegensatz zu den externen Effekten kein Hemmnis, sondern Voraussetzung effizienter Ressourcennutzung. Das bedeutet, dass der pekuniäre Effekt den herausgestellten Verlust bewirkt, der einem Nachteil für eine dritte Partei entspricht.

Für Adam Smith sind die pekuniären Drittwirkungen der Vertragsfreiheit gefordert. Er behauptet, ein auf Vertragsfreiheit gegründetes marktwirtschaftliches System bringe letztlich mehr Wohlstand für alle hervor als ein ständiges System oder als die zentrale Planwirtschaft des merkantlistischen Fürstenstaates. Tatsächlich sind ja die vielen Beschränkungen der Vertragsfreiheit im Ständestaat nur zu verstehen, wenn man deren Auswirkungen auf die Verminderung pekuniärer Effekte im Blick hat.

Die Analyse von Arrow und Hahn erfolgt in ihrem Buch „General Competitive Analysis“ über die Auswirkungen der Vertragsfreiheit im Konkurrenzmodell. Sie weist nach, dass Vertragsfreiheit bei vollständiger Konkurrenz zu einem gesamtgesellschaftlichen Zustand führt, der durch drei Eigenschaften ausgewiesen ist, und zwar: 1) Niemand kann besser gestellt werden, ohne dass ein anderer schlechter gestellt wird (Pareto-Effizienz); 2) Jedermann steht besser, in einer Wirtschaft, in der er Verträge abschließen kann bzw. in der er Tausch gibt; 3) Es existiert keine Koalition von Individuen, die in diesem Zustand durch eine Veränderung des Handels unter sich ihre Lage verbessern könnte.

Die Eingriffe in die Vertragsfreiheit werden aus politischen Motiven und auch, um pekuniäre Effekte gegenüber Dritten zu vermeiden, oft gefördert und durchgeführt, wenn der Markt seine spezifische Marktleistung im Sinne der Allokationseffizienzerbringt oder erbringen könnte⁹⁴.

Empirische Untersuchungen deuten allerdings darauf hin, dass die Allokationsverluste^, die auf diese Weise entstehen, oft ein Vielfaches der Umverteilungseffekte ausmachen, die durch die Vertragsfreiheit und die Marktmechanismen verursacht werden.

2.2. Die wirtschaftliche Funktion des Vertragsrechts

Das Vertragsrecht erleichtert bzw. ermöglicht insbesondere anonyme Transaktionen zwischen Personen, die sich nicht zu vertrauen brauchen. Insofern hat das Vertragsrecht eine dreifache, transaktionskostensenkende Funktion.

1 – Das Vertragsrecht imitiert die Zuordnung von Risiken in einem vollständigen Vertrag, wie ihn redliche Parteien bei Transaktionskosten von null geschlossen hätten. Dadurch werden Informations- und Koordinationskosten eingespart.

2 – Das Vertragsrecht reduziert den ex-ante Opportunismus von Vertragsabschlüssen, indem für die vorvertragliche Situation Informations- und Verhaltensvorschritte existieren, sowie durch den Schutz vertragsspezifischen Kapitals.

3 – Das Vertragsrecht reduziert den ex-post Opportunismus nach Vertragsabschluss und Vertragsbeendingung durch Informations- und Verhaltensvorschriften sowie durch den Schutz vertragsspezifischen Kapitals⁹⁵

So betrachtet stellt das Vertragsrecht in einem System der Vertragsfreiheit sozusagen ein „Schmiermittel der Wirtschaft“ dar, das die Zahl und den Umfang effizienter, d. h. mit einem Vorteil für jede mit Transaktionen verbundene Vertragspartei, gestaltet und damit die Arbeitsteiligkeit und die Effizienz steigert. Es verringert die Transaktionskosten, d. h. die Kosten der Nutzung des Marktes. Es ordnet der einen oder der anderen Seite Risiken zu, reduziert durch die rechtliche Statuierung von Informations- und Verhaltenspflichten opportunistisches Verhalten vor und nach Vertragsabschluss.

Das Vertragsrecht ist damit in seiner Funktion mit dem Geld vergleichbar. Ohne Geld und ohne Vertragsrecht würde es auch Tausch und Handel geben, aber auf einem sehr niedrigen Niveau. In einem System der Vertragsfreiheit regeln die dispositiven Normen diejenigen Vertragsinhalte, über die sich die Parteien nicht ausdrücklich geeinigt haben. Diese Normen sind somit lediglich Ausgangspunkt möglicher vertraglicher Vereinbarungen. Je näher diese Normen dem hypothetischen Willen von Vertragsparteien angenähert sind, die sich fair, d. h. nicht opportunistisch verhalten, umso weniger ist es notwendig, sie durch Sondervereinbarungen abzuändern und umso mehr Transaktionskosten sparen die Parteien ein.

VII. Zusammenfassung

Die Freiheit selbstverantwortlicher Regelung von Rechtsverhältnissen durch Verträge – Privatautonomie oder Vertragsfreiheit – ist das Grundprinzip der Zivilrechtsordnung. Das Vereinbarte wird zu dem zwischen den Vertragsparteien geltenden Recht, zur lex contractus. Die Privatautonomie wird heute als Teil der freien Entfaltung der Persönlichkeit angesehen, die von Art. 2 I GG garantiert ist.

Die Vertragsfreiheit wird heute sowohl im Zivilrecht als auch im Verfassungsrecht zumeist als formale Gewährleistung individueller Autonomie verstanden. Dieses Verständnis knüpft an die Sozialphilosophie des 19. Jahrhunderts an, in der sich die Vertragsfreiheit neben Eigentum und Markt zur Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft entwickelt hatte. Ausgehend vom Bürgschaftsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts stellt diese Arbeit dieses Verständnis auf die Probe, indem sie zunächst aufzeigt, warum die bürgerlich-liberale Konzeption der Vertragsfreiheit ihren Anspruch auf größtmögliche Selbstbestimmung in der Vergangenheit nicht erfüllen konnte. Dann nimmt sie eine Analyse der heutigen rechtlichen, sozialen und ökonomischen Wirklichkeit des Vertrags zur Grundlage einer Revision des verfassungsrechtlichen Verständnisses der Vertragsfreiheit vor. Die rechtliche Analyse zeigt, dass die Fortbildung des liberalen Vertragskonzepts unter dem Grundgesetz größtenteils ohne verfassungsrechtliche Anbindung stattfand.

In der Zivilrechtswissenschaft und Rechtsprechung konnte zudem Übereinstimmung über Grund und Grenzen der Vertragsfreiheit nicht erzielt werden. Aus rechtssoziologischer und ökonomischer Sicht ist die soziale Wirklichkeit des Vertrags in vielen Bereichen von faktischen Imparitäten der Vertragspartner und effizienzwidrigen Strukturen gekennzeichnet, die zu Umverteilungen und Wohlfahrtsverlusten führen, die weder durch das Selbstbestimmungskonzept des BGB noch durch die Theorie des Marktes intendiert sind. Vor diesem Hintergrund kann das verbreitete liberale Grundrechtsverständnis der Vertragsfreiheit nicht überzeugen: Die Vertragsfreiheit wird zwar durch die Grundrechte der Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG geschützt, dieser Schutz bedarf jedoch der Ausgestaltung durch das einfache Recht und knüpft insoweit an ein von der herrschenden Auffassung abweichendes Autonomiekonzept an. Die einschlägigen Grundrechte verlangen in dieser Konzeption eine gesetzgeberische Ausgestaltung des Vertragsrechts, die die reale Selbstbestimmung des Menschen in Übereinstimmung mit Markt und Wettbewerb zu wahren sucht.

In europarechtlichen Vorgaben lässt sich feststellen, dass das primäre Europarecht zwar ein nationales Vertragsrecht voraussetzt, das einen freien Wirtschaftsverkehr grundsätzlich möglich macht. Ihm lassen sich jedoch keine Vorgaben entnehmen, die den nationalen Gesetzgeber bei dem Wie der Einrichtung dieses Rechts enge Grenzen setzen würden. Auch lassen sich relevante Disparitäten des Europarechts zu den nationalen verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Vertragsfreiheit im Befund nicht feststellen.

Der Grundrechtsschutz hat insoweit zugleich eine leistungsrechtliche und eine abwehrrechtliche Dimension und lässt sich in die Kategorien eines „Normbestandsschutzes“ und eines „Normanwendungsschutzes“ einteilen. Die Grundrechte verlangen in leistungsrechtlicher Hinsicht die Schaffung eines an der natürlichen Selbstbestimmung ausgerichteten Vertragsrechts; in abwehrrechtlicher Hinsicht ist eine rechtliche Ausgestaltung gefordert, die die vielfältig feststellbaren faktischen Imparitäten von Vertragspartnern im Interesse der Verhinderung von Fremdbestimmung ausgleicht. Dem Gesetzgeber obliegt insoweit eine Abwägung zwischen Grundrechtsschutz und Grundrechtseingriff; bei der Erfüllung dieser Aufgabe kommt ihm ein weiter Spielraum zu, für dessen Ausfüllung der Grundsatz der praktischen Konkordanz, das Sozialstaatsprinzip und Art. 3 GG Leitlinien bilden. Je mehr der Gesetzgeber das Vertragsrecht nach dieser Konzeption ausgestaltet hat, umso weniger Raum und Notwendigkeit bleibt für eine mittelbare Einwirkung der Grundrechte auf die richterliche Auslegung und Anwendung des Vertragsrechts im Sinne der klassischen Drittwirkungslehre.

GRUNDREGELN DES EUROPÄISCHEN VERTRAGSRECHTS DER KOMMISSION FÜR EUROPÄISCHES VERTRAGSRECHT

KAPITEL 1: ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

Abschnitt 1: Anwendungsbereich der Grundregeln

Artikel 1:102: Vertragsfreiheit

(1) Die Parteien sind frei, einen Vertrag zu schließen und seinen Inhalt zu bestimmen, vorbehaltlich der Gebote von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs sowie der zwingenden Vorschriften, die durch die vorliegenden Grundregeln festgesetzt sind.

(2) Die Parteien können die Anwendung jeder dieser Grundregeln ausschließen oder von ihnen abweichen oder ihre Wirkungen ändern, außer wenn in diesen Grundregeln etwas anderes bestimmt ist.

Quellenangabe:

Warum ist die Vertragsfreiheit für unsere Gesellschaft so wichtig, wie entwickelte sie sich über die Zeit und wie sähe unser Alltag ohne sie aus. Ein Essay von Lorena Miranda Santos über das "Schmiermittel" unserer Wirtschaft. Foto: CC-BY 2.0, buddawiggi, flickr I. Einleitung Im Folgenden geht es um eine Auseinandersetzung über die Reichweite der Vertragsfreiheit, die Schranken, die ...

Tags:  Recht, Vertragsfreiheit

Von Lorena Miranda Santos